החלטה בתיק ה"פ 54455-07-12 - פסקדין

1. המבקשת התמודדה יחד עם אחרים במכרז, אותו פרסמה המשיבה 1, לביצוע עבודות להקמת תא הטמנה מספר 4 באתר הטמנת פסולת מרכזי "אפעה" ולא הוכרזה כזוכה, על אף שאין חולק כי הצעתה היתה הזולה ביותר, וזאת בשל קיומו של תנאי המגביל את ההשתתפות במכרז להצעות אשר אינן חורגות מהאומדן, בין ביתר ובין בחסר, בשיעור של למעלה מ- 15%, בנסיבות בהן חרגה הצעתה של מן האומדן בשיעור של 24%.

האומדן היה נתון נסתר, אשר הוכנס לתיבת ההצעות מבלי שנמסר קודם לכן לידיעת המשתתפים.

2. לפיכך, פנתה המבקשת בבקשה זו ליתן שורה של צווי מניעה זמניים כדלקמן: צו המורה למשיבה 1 להימנע מלקדם את ביצוע הסכם ההתקשרות אשר נחתם בינה לבין המשיבה 2, בעקבות זכייתה; צו המורה למשיבות לחדול לאלתר מביצוע העבודות בהתאם לצו התחלת עבודות אשר הוציאה המשיבה 1 וכן להימנע מכל פעולה בקשר עם ביצוע העבודות; ולחילופין ליתן למבקשת כל סעד אחר נחוץ בהתאם לשיקול דעתו עד להכרעה בתיק העיקרי, שבמסגרתו ביקשה המבקשת כי הצעתה לביצוע עבודות התשתית עומדת בכל דרישות המכרז ומקיימת את תנאיו ובהתאם, להצהיר כי היא הזוכה במכרז ולפסול את החלטת וועדת המכרזים של המשיבה 1 אשר הודיעה על זכייתה של המשיבה 2 במכרז, או לחילופין להורות על ביטול המכרז.

3. טענתה העיקרית של המבקשת הינה כי התנאי הנקוב בסעיף 15 לתנאי המכרז, הקובע "מחיר ריצפה" ו"מחיר תקרה" סמוי, הינו בלתי סביר עד כי יש להורות על בטלותו, וזוהי לשונו: " החברה שומרת לעצמה את הזכות לקבל כל הצעה שהיא או לדחות את כל ההצעות או חלקן לרבות הנמוכה ביותר. כמו כן, ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, מובהר, כי לא תתקבל הצעה החורגת (כלפי מעלה או כלפי מטה) ב-15% ומעלה מהאומדן שיקבע על ידי החברה להתקשרות נשוא המכרז, אף אם הצעה זו  תהיה הצעה הנמוכה ביותר."

4. המבקשת בקשה לבסס טענתה בדבר אי סבירות התנאי על החלטת בית המשפט העליון, מפי כב' השופט חנן מלצר, בעע"מ 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נגד החברה הכלכלית שהם בע"מ (ניתן ביום 22/4/12) אשר קבע, כי תניה בתנאי המכרז הקובעת מחיר ריצפה או מחיר תקרה נסתר מעיני המשתתפים הינה תניה בלתי סבירה מאחר והיא פוגעת בעיקרון השוויון בין המתמודדים ומעוררת חשש לזליגת מידע בלתי נמנעת או אף קנוניה, לכן, במסגרת הדיון שבא בפניו התערב בהחלטת בית משפט קמא והוציא צו מניעה זמני, אשר מנע התקדמות הליכי הזכייה באותו עניין והדיון הועבר להרכב של שלושה שופטים.

5. אין חולק כי פנייתה של המבקשת אל בית המשפט נעשתה לאחר שנודע לה דבר אי זכייתה במכרז. גם אין חולק כי הצעתה של המשיבה 2, אשר הוכרזה כזוכה במכרז, עומדת על 14.99% מתחת לאומדן. הצביעה המבקשת על העובדה כי המשיבה 2 בזכייתה במכרז הייתה קרובה להפליא ובאופן יוצא דופן למחיר הרצפה, באופן המלמד כי היה לה מידע מוקדם אודות מחיר הרצפה, בהיותה מקורבת אל המזמינה - המשיבה 1 - כמי שמבצעת  עבודות אחרות עבורה, והכול באופן המעורר את החשד לקיומה של "שחיתות".

6. המשיבות טענו כי יש לדחות את הבקשה על הסף מחמת השתק מניעות ושיהוי וזאת מאחר והמבקשת, בטרם הליכי המכרז, לא הלינה כנגד תנאי הסף הנדון ובעצם השתתפותה במכרז ויתרה על כל טענה כנגד תנאי המכרז על תנאיו. עוד טענו כי המבקשת השתהתה בפניתה אל בית המשפט וכי המשיבה 2 כבר החלה בעבודות בשטח.

7. המבקשת, בטיעוניה בפני, טענה כי גם אם לא מחתה כנגד התניה הנדונה בעת שקיבלה את מסמכי המכרז לידיה או מיד לאחר מכן, אי סבירותו של התנאי גובר על ההשתק או המניעות הנטענים כלפיה, מאחר ומדובר בתנאי היורד לשורשם של דיני המכרזים מקום שפוגע הוא בעיקרון השוויון המהווה אבן יסוד בדיני המכרזים.

8. את טיעוניה מבקשת, כאמור, לבסס על עמדת כב' השופט מלצר בפרשת ע.ת.מ (לעיל) הסבור כי שיטה שכזו של קביעת מחיר ריצפה או מחיר תקרה נסתר במכרז עלולה למנוע תחרות בתנאים שווים בין המתמודדים השונים, עלולה לכאורה להביא לפגיעה בטוהר המידות, מאחר והיא יוצרת תמריץ רב לגורמים הקשורים בעורך המכרז להדליף המידע בעל הערך שהם אוצרים בידם לאחד המציעים וכי זו שיטה שאינה יעילה. 
9. מה גובר על מה? האם יש בכוחה של הטענה בדבר פסלות התניה לדחוק הצידה את ההלכה הפסוקה בדבר השתק ומניעות של משתתף במכרז המבקש לצאת כנגד תנאי המכרז לאחר שנודע לו כי לא זכה. סבורה אנוכי שלא. קיים הבדל בין תנאי סף בלתי חוקי בעליל אשר קיומו בתנאי המכרז עשוי להביא לבטלות המכרז, בבחינת בטל מעיקרו, לבין פסלות של תנאי מחמת אי סבירות, במובן כי ניתן לביטול.

10. כאשר אין המדובר בתניה שניתן להגדירה כבטלה מעיקרה גוברים דיני ההשתק והמניעות המושרשים בדיני המכרזים לפיהם אין אדם רשאי, מצד אחד, להשתתף במכרז מבלי שמחה על תנאיו ומצד שני, להעלות טענות נגדו משנתברר כי לא נבחר כזוכה במכרז. (ראה בג"צ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עירית כפר סבא, פ"ד מג(3) 269). לנסיבות דומות נדרש בית המשפט העליון  ברע"א 9333/05 היולט פקרד (ישראל) בע"מ נ' מפעל הפיס , תק-על 2005(4) 628, שבו הועלתה טענה כנגד אי סבירות תנאי במכרז שקבע שפרסום אמות המידה והמשקלות, לעניין עמידת המציעים בתנאי סף מקצועיים, יפורסמו לאחר הגשת ההצעות במכרז, בלי שהמציעים ידעו מהן אותן אמות המידה והמשקלות. על כך קבע כב' השופט גרוניס, כתוארו אז, כי אכן אי פרסום אמות המידה לבחינת רכיבי המכרז וחלוקת המשקל שנקבע לרכיבים אלה עשויה להוות פגם במכרז. עם זאת הלכה זו אינה מבטלת או דוחה את ההלכה המושרשת בדיני המכרזים לפיה אדם אינו יכול להשתתף במכרז ולאחר מכן לצאת כנגדו לאחר שהתברר לו כי לא זכה.

11. זו גם נקודת המוצא של כב'  השופט מלצר בפרשת ע.ת.מ, עליה משליכה המבקשת יהבה. מציין שם השופט מלצר כי אלמלא הנסיבות בהן הגישה המבקשת שם את העתירה, כנגד תנאי המכרז (תנאי הרצפה ותנאי התקרה הנסתרים), בטרם הליכי המכרז, בטרם הגשת ההצעות למכרז, היתה מופעלת כנגדה הלכת ההשתק והמניעות.

12. בפרשת ע.ת.מ הונחה בפני בית המשפט העליון ההזדמנות לדון בנפקות של תנאי במכרז הקבוע אומדן סמוי, אך זו לא מוצתה מאחר ומפרסמת המכרז הודיעה לבית המשפט, בדיון בפני ההרכב, כי היא חוזרת בה מן המכרז. בכך הסתיימה הפרשה במובן זה שלא הוכרעה הסוגיה ולא נקבעה כל הלכה בעניין זה.

13. כפי שציינתי לעיל, גם אם מעוררת התניה האמורה שאלות כבדות משקל סביב דבר פסלותה, ואינני נדרשת להביע דעתי כעת, מושתקת המבקשת לצאת כנגד תניה זו מאחר ולא מיצתה זכותה לעשות כן ערב השתתפותה במכרז. פנייתה לבית המשפט רק לאחר שנודע דבר אי זכייתה משתיק אותה מקבלת כל סעד ככל שמבקשת היא לטעון כנגד תנאי המכרז. בכך ניתן גם לאבחן את הנסיבות בפני מן הנסיבות שנדונו בפרשת ע.ת.מ, בנסיבות בהן פנתה המבקשת לבית המשפט בקבלת סעדים, ערב הגשת ההצעות.
14. העותרת לא תשמע בטענה כי לא קראה ולא דקדקה בתנאי המכרז שכן מוחזקת היא כמי שחזקה עליה שקראה בעיון את תנאי מכרז. ומן הראוי כי כלל לא היתה טוענת זאת בנסיבות בהן נגשת היא למכרז ששווי העבודות מגיע למספר של מילוני שקלים. המבקשת בעצם הגשת הצעתה למכרז, הסכימה למכלול תנאי המכרז וביניהם תנאי (סעיף 38) הקובע  כי מוותרת היא על כל טענה כנגד תנאי מתנאי המכרז לרבות סבירותם.

15. לאור התוצאה אליה הגעתי אינני נדרשת לטענות הנוספות שבאו בפני. בשולי הדברים אציין כי במאזן הנוחות נכון הוא לדחות את הבקשה ולא לעכב את המשך ביצוע העבודות הדחופות העומדות על סדר היום במכרז זה. מכרז שזמן ביצועו קוצר מ- 12 חודשים ל- 8 חודשים ושאין חולק כי ביצועו החל, כשכל אלה עולים לאין שיעור על נזקי המבקשת היכולה לקבל בנסיבות העניין, את תרופתה, בדרך של פיצוי מתאים.

16. בהינתן האמור לעיל, לא נותר לי אלא לדחות את הבקשה. המבקשת תישא בהוצאות המשיבים בסך של 30,000 ש"ח.

ניתנה היום,  י"ז אב תשע"ב, 05 אוגוסט 2012, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: